4 de febrero de 2014

Consideraciones de la Especialidad Laboral y de la Seguridad Social.

Presentación
A propósito del XXXI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social realizado en la ciudad de Cartagena y escuchando las exposiciones de cada uno de los conferenciantes, llegan a la memoria todos aquellos eméritos docentes que han impulsado con sus enseñanzas la consolidación del derecho del trabajo. Se trata de una disciplina que ha contribuido a organizar, formar, y estructurar el ejercicio laboral, construyendo competencias para instaurar (como lo ha hecho la Carta Política Política) al Derecho Laboral como con un derecho social y como un derecho fundamental.

La normativa laboral se instala dentro del ordenamiento colombiano desde varias aristas, ya sea por el respeto a derechos generados del contrato laboral, (actualmente, protección que desborda la relación contractual para el resguardo garantista a favor de las personas), ya sea desde el derecho a la seguridad social (pensión, salud y riesgos laborales), desde la libertad sindical, desde el derecho de asociación y negociación colectiva, o ya sea desde la existencia autónoma de un procedimiento para resolver la Litis.
Bastimento constante que se fundamenta tanto en la legislación nacional (tanto legal como constitucional), como en las normas internacionales (OIT), es desde la perspectiva de considerársele siempre como derechos irrenunciables e imprestables, en donde la protección se convierte en principio tutelar.

Mediante las diferentes normativas se ha direccionado los derechos sociales a replicar pensamientos de ilustres maestros, de los cuales haremos groso modo una mención a título de homenaje, por su dedicación a esta casa de estudios universitarios, ya sea por sus servicios en pregrado o por sus enseñanzas en posgrado. Ellos son:

Adalberto Carvajal Salcedo Alfonso Romero Buj
Alcibíades Alvarado Benjamín Ochoa
Domingo Campos Rivera Ernesto Pinilla Campos
Ernesto Jiménez Díaz Francisco Yesid Triana
Francisco Oustau de la Font Fernando Medina
Gregorio Rodríguez Camargo Guillermo Guerrero Figueroa
Guillermo González Charry Hugo Suescun Pujoy
Ismael Coral Guerrero Jairo Villegas Arbeláez
Jairo Estrada José María Obando Garrido
Álvaro Pérez Vives Natalia Contreras de Quevedo
Alfonso Meluk Jaime Cerón Coral
Luis Carlos Romero Muñoz Martha Amelia González P.
Manlio Lafon Herrera Miguel Gerardo Salazar
Rafael Rodríguez Mesa

Dicha recopilación responde al querer de los autores y del Instituto de Posgrados de hacer un reconocimiento a los docentes de pregrado y posgrado que ritualmente, persistentemente, y por generaciones, han contribuido a la formación desde la academia, a la edificación de la sociedad.
Por su contribución en la enseñanza del Derecho Laboral y de la seguridad social, este libro más que un reconocimiento es un desbordante e imparable gracias, por contagiarnos de un amor dual, tanto por el Derecho Laboral, como por la Universidad Libre.

De otra parte, este primer ejemplar pretende involucrar a la comunidad académica en el manejo conceptual de la multiplicidad de temas del Derecho Laboral y de la seguridad social, por ello, abordaremos desde la esferas de los profesores, estudiante y egresados de la especialización, diferentes aspectos temáticos, pero siempre orientados a la defensa tanto de la constitución como de los derechos laborales y de la seguridad social.

La importancia del presente documento radica en tratar de responder algunos interrogantes que se presentan en el desarrollo de esta disciplina.

Para ello, compilaremos diferentes y diversos temas, tales como los principios, la oralidad, las formas de vinculación laboral, seguridad social, teletrabajo, normas sustantivas, progresividad, el precedente, entre otros, que además de enriquecer la discusión al interior de la academia, contribuyen a la divulgación de esta disciplina. 


16 de noviembre de 2013

¿QUÉ ES LO FUNDAMENTAL DENTRO DE LA SEGURIDAD SOCIAL COLOMBIANA?

                                                  Articulo publicado en El Periódico la Ley.
 
Nos acostumbramos a que la norma (ley) debe estar presente dentro del ordenamiento para que los operadores judiciales decidan los casos contenciosos.  Tan es así que entendemos por fuera de dicha regulación la ley suprema (normas de normas), desuniendo por un lado la constitución política con toda su estructura, principios, derechos y clausulas, y por otro lado, la norma vigente.
No solo debe la segunda (ley) ir acorde a la constitución, sino que todo el ordenamiento debe estar compaginado respecto de esta nueva manera de visualizar el derecho (neoconstitucionalismo), puesto que la nueva perspectiva se armoniza dentro del derecho, tanto la ley como los principios hacen parte de él, -teniendo todos- correspondencia entres sí, pero prevaleciendo los razonamientos constitucionales.
Esta insipiente introducción debe inferirse dentro de la cláusula “social” del Estado colombiano que en palabras de Ernesto Benda debe garantizar el cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales, y esto, porque un Estado Social es asistencial, y toma parte activa dentro del desarrollo de las dinámicas estructurales, para cumplir de forma material los derechos de todos los asociados.   Por ello, las reformas son viables, y más es un Estado democrático ya que “a una política responsable nunca puede serle indiferente el futuro. Cada decisión que va más allá de lo estrictamente cotidiano incide necesariamente en el futuro” (Benda 2001, 553).
Por consiguiente, el estar dentro de la constitución política no solo en el artículo 48, sino a lo largo de más de 20 artículos, la seguridad social obedece -como reiterativamente lo decimos- a establecerse como un derecho y a la par como una garantía.
Así, al considerarse la seguridad social irrenunciable e imprescriptible, además de ser un servicio público, se le da la connotancia de ser la encargada de resguardar todo aquello que aqueja a la población en su salud, vejez, invalidez o muerte, convirtiéndose en la guardia de dichas contingencias.
Quisiéramos poder decir que aunque la legislación esta unificada (ley 100 de 1993) en  una única norma, pero por el contrario, la normativa es prolifera, abundante y hasta desconocida, juntándose a ello los pronunciamiento jurisprudenciales que hacen complejo el estudio y la puesta en práctica de la seguridad social, empero lo que queremos en esta oportunidad determinar: ¿es imperioso para la seguridad social su positivización como derecho fundamental dentro de una ley o dentro de la constitución?
Segurólogos sociales como Gerardo Arenas Monsalve, Oscar Dueñas, Augusto Enrique Torregrosa, Ana María Muñoz, Rafael Rodríguez Mesa entre otros en sus textos han replicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional de donde claramente se le reconoce su calidad de fundamental, ya que analizan las decisiones judiciales de carácter constitucional en donde ya se le imprime tal categoría.
 La evolución del derecho nacional –hoy por hoy- le da importancia especial a las decisiones judiciales, se deciden conforme los principios propios de la seguridad social, hasta cimentarse en la dignidad humana como máxima para su cuidado, por ello, aunque pensemos que las reglas no son claras, tanto los operadores judiciales, pensionales, la academia y los profesionales del derecho tiene la certeza de que la seguridad social es un derecho fundamental, no siendo obligatorio para su aplicabilidad instaurarse dentro de una ley de inferior categoría de la constitución política, ya que la discusión actual no debe versa sobre -si es no o no-un derecho social fundamental, la reyerta va encausada exclusivamente a la presencia de la efectividad como principio en la prestación del servicio, ya sea que hablemos de pensiones, salud o riesgos laborales.
De nada sirve una abundante normativa en seguridad social, si en su uso se desampara a la población ya que los términos para el reconocimiento pensional son excesivos, el retraso de los operadores pensionales es descontrolado, el valor de las mesadas en la generalidad no es suficiente para la economía de muchas familias, de la misma manera el servicio de salud no responde a parámetros de calidad y nacen figuran odiosas como el paseo de la muerte.
            El principio de eficiencia dicta que se debe utilizar los recursos del sistema para su optimización, y ello es más importante que seguir sometidos a la promulgación de leyes por parte del legislativo que conllevan el lucro a entidades privadas a costa del propio sistema, a normas que no responden a principios como la progresividad, o seguir sometidos a reglas que no son útiles puesto que de fondo no resuelven las dificultades del sistema, por consiguiente leyes que describirán como derecho fundamental, lo que la comunidad jurídica ya tiene definido nada aportan al problema existente.
            Por consiguiente, debemos –todos- reflexionar sobre qué es lo fundamental dentro de la seguridad social colombiana, si producir en masa normas regresivas en derechos, normas violatorias de derechos adquiridos, o por el contrario dejar el afán de protagonismo mediático y por el contrario hacer estudios serios para la solución de los problemas pensionales o buscar la cura para la presencia del lucro.
Estamos seguros de que lo imprescindible de la seguridad social, potencializado dentro de un Estado Social de Derecho, como lo sostiene el docto en seguridad social, Ángel Guillermo Ruiz Moreno, Presidente de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, “Guillermo Cabanellas” es el deber de estudiar las dificultades existentes. Así,   al pensar sobre la estructura, la presencia del lucro, las políticas económicas y las políticas  sociales se generaran leyes que contribuyan a la solución de los apremios dentro de la seguridad social. Esto es lo fundamental.
Para concluir, entonces, fundamental es una cultura política social, prioritario es la puesta en marcha del principio de efectividad que comporta la eficiencia y la eficacia, relevante será desaparecer la utilidad económica a favor de los particulares - pero todo ello- es posible si quienes tienen el deber constitucional de producir las normas las justifican en la realidades y necesidades Colombianas. 

20 de julio de 2013

SE SUSPENDE LA ACCIÓN DE TUTELA EN TEMAS PENSIONALES – Prevalecen Grupos con Prioridad

Articulo publicado en el periódico Pregón Distrital
La constitución que está vigente en Colombia, literalmente le da importancia dentro del Estado Social de Derecho a la seguridad social, igualmente y a la par, el artículo 48 diáfanamente determina que es un derecho, prerrogativa que de conformidad con la Corte Constitucional desde el año 2000 se le ha dado la preeminencia de fundamental, por ello, sin duda alguna para los operadores judiciales, doctrinantes, académicos y la jurisprudencia, es un verdadero derecho fundamental.
Al considerarse así, la acción de amparo (la tutela) es el mecanismo procesal constitucional que esta llamado para la protección de este derecho prestacional, máxime si hablamos de que la tramitologia, congestión, corrupción y desorganización administrativa son pautas de los operadores encargados de reconocer las pensiones, es así entonces, que la acción de tutela, es una herramienta pronta y ágil para la protección de los derechos sociales.
Recordemos entonces, que desde el año 1991 se reglamentó su funcionamiento ( decreto 2591), por lo cual la tutela existe (o eso era lo que creíamos), cuando la demora administrativa, la desidia de los operadores, o la inequidad jurídica se hace presente, haciéndose necesario el amparar las necesidades económicas de una persona o una familia, por violentarse, la dignidad humana, el mínimo vital o la calidad de vida; De lo contrario, debemos esperar la respuesta por parte de los jueces, la cual puede tardar entre seis meses a cinco años (en el mejor de los casos), más, el tiempo que tengan a bien los operadores pensionales de cumplir con la orden, sentencia o providencia, es decir, no existe en Colombia efectividad en la aplicación del derecho fundamental de la seguridad social, y una forma de agilizar y garantizarse, es mediante la tutela.
Acertadamente, mediante acciones de tutela, sentencias de constitucionalidad, sentencias de unificación, sentencia de la sala de revisión, y en cabeza, tanto de jueces ordinarios como de la misma Corte Constitucional, se resguarda a las personas, que en ultimas, son quienes son objeto dentro de los Estados, máxime dentro de los denominados como Sociales de Derecho.
Hoy, y en contra de la carta política, de la misma constitución, la sala novena de revisión de la Corte Constitucional, la misma que antes protegía a los pensionados, mediante auto 110 del 2013, vuelve a valerse de la figura de la cosa inconstitucional, termino ya de por si enredado y poco entendible, y con ello, le da total respaldo al ISS en Liquidación (hoy Colpensiones), para que suspenda la obligación de responder las acciones de tutela y los efectos de las mismas.
No se le hace caso a los Colombianos que mueren esperando ser atendidos en las EPS, no se agilizan los trámites para familias que no tienen sustento, no se atienden a niños ni discapacitados como lo determina la constitución, se demoran años los operadores pensionales en el trámite de una simple pensión, y, de nada vale las innumerables quejas, menos las suplicas, ni los miles de derechos de petición.       Pero ahora, sí sirven, los ruegos del Gobierno por las dificultades administrativas por falta de capacidad institucional, sí prospera la incertidumbre por la presencia de un nuevo operador (COLPENSIONES), sirve justificar la imposibilidad de obedecer los fallos judiciales. En pocas palabras, es prioritario, hoy, la organización de una institución (entidad) por encima de las personas.
Para qué los plazos, tanto para el reconocimiento, reliquidación o  demás prestaciones, (dados por la ley y la jurisprudencia), para qué la relevancia de la figura de la acción de tutela, sí, con un simple auto (providencia) se paralizan, y pierden a la par, importancia los incidentes de desacato, ya que, importa más la oportunidad a una entidad de organizar su desorden (que no es nuevo) para inaplicar la constitución cuando se solicita reliquidaciones, indemnizaciones, auxilios funerarios o cualquier otra prestación.
Por fortuna, y en esto la Corte respeta sus propios pronunciamientos, no se suspenden la tutela cuando estamos en presencia del reconocimiento ya sea de pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes.
En conclusión, la seguridad social instalada dentro de la constitución se protege en Colombia sin restricción si hablamos del derecho pensional (vejez, invalidez o muerte), pero por el contrario, quedan suspendida su protección hasta el 31 de diciembre de 2013 si lo que se pide o las personas no están en lo que los magistrados denominan grupo con prioridad uno, esto es, que por intentar que los operadores pensionales cumplan con sus obligaciones y saquen del caos en que se encuentra a las pensiones, se establecen grupos prioritarios, de modo que si estamos en el grupo de prioridad uno, dos o tres, hay posibilidad de obtener pronta respuesta, de lo contrario, como en el caso de sentencias judiciales, reliquidaciones, o indemnizaciones, la fecha posible de respuesta podrá ser el 31 de diciembre de 2013.
Lo anterior, jurídicamente se denomina modular, y eso se estableció mediante el acto legislativo 03 de 2011, tema sobre el cual la misma Corte Constitucional se pronuncio determinando que los derechos fundamentales se respetan. Por ello, infortunadamente prima en Colombia El Plan de Acción Para Corregir el Atraso Estructural puesto que se le concede no las 48 horas que establece el decreto para el cumplimiento de la tutela, sino, un término de más de 5 meses (hasta el 31 de diciembre de 2013) para obedecer el fallo, excepto si estamos en el nivel uno (prioridad uno), donde el juez está obligado a respetar la carta política.   
Por ello, la pregunta ¿se suspende la acción de tutela en temas pensionales?, la respuesta a dicha afirmación se puede ver desde dos ángulos, el primero de ellos, que para un atención adecuada y poder dar respuestas a las peticiones es necesario estructurar y organizar los operadores pensiones, empero, desde otro ángulo, ceden los derechos sociales fundamentales, se constriñe la figura de la acción de tutela, se limita la seguridad social, para que los operadores pensionales hagan la labor para la cual fueron creados.
Dicha inquietud debe resolverse a favor del pensionado siempre, ya sea por estar dentro de un Estado Social de Derecho, por respetarse los derechos constitucionales para todos las personas o por aplicar la dignidad humana, pero siempre, a favor de la persona humana y no de las entidades.

5 de julio de 2013

ENTRE LA LITERATURA Y EL DERECHO - Natali Niño Patiño

Artículo publicado en el Periódico la Ley,
por la Abogada y filosofa NATALI NIÑO PATIÑO
 
 
La literatura es en la vida del ser humano, entre otras cosas, un instrumento para escapar a otros mundos y alejarnos un poco del nuestro. La construcción de las hazañas, amores, intrigas, comedia, locura, entre otros aspectos que nos brindan los personajes de la literatura es una forma de conocimiento. Los sentimientos que nacen son tan sublimes, nos dan cierto tipo de sensaciones que en algunas ocasiones son indescriptibles, son letras que llegan a nuestros corazones y nos transforman. A veces dan sentido a la vida.
 
Por otra parte, el derecho y, especialmente el oficio de los jueces, que se encargan de la solución de los casos en concreto (hermenéutica Jurídica) ha mostrado a la interpretación del derecho varios tipos de soluciones y propuestas para ayudar al juez en dicha labor. Labor que no es nada fácil. Puesto que, se rodea por varios problemas, uno de ellos podríamos decir que se da por la condición de ser seres humanos, ya que nos encontramos contaminados de nuestras experiencias, prejuicios y simpatías por las que tendemos contaminar las interpretaciones de los casos. En otras palabras, el intérprete por ser un sujeto con un pasado, podríamos decir que tiene una lectura de la propia de la vida, lo que hace que a la hora de analizar los casos todas sus experiencias se unan al momento de juzgar y fallar. Otro problema al que podemos encontrarnos se da en tanto, el juez sólo puede hacer una interpretación parcial del derecho, “los jueces reales sólo pueden intentar hacer lo que podríamos llamar la justificación parcial del derecho”. Esto significa que el intérprete buscará sobre el universo de principios la parte que mejor justifique la resolución del caso. [R. Dworkin, 1990]
 
Ahora bien, la pregunta que surge en consecuencia es ¿qué puede hacer el sujeto interprete para poder fallar un caso conforme a los parámetros de justicia? Para esto Ronald Dworkin nos propone un experimento mental que nos puede sacar de esta encrucijada. Correspondiente a la analogía entre la escritura de una novela escrita por varios autores y la hermenéutica que deben hacer los jueces con relación a la jurisprudencia por medio de una cadena de interpretación. Entonces, por ejemplo señala Dworkin que hay cuatro personas para escribir una novela. El primero realiza la introducción y los otros tienen cada uno la responsabilidad de hacer un capítulo. Una vez concluida la introducción, el segundo autor tiene la labor de construir el primer capítulo y así sucesivamente hasta terminarla. Los autores siguientes a la introducción deben desentrañar el sentido del primero con el fin de no cambiarle el espíritu a la idea inicial ya que se vería afectada la coherencia de la novela.
 
Los jueces deben realizar en consecuencia una interpretación jurídica, más que estética, como la que deben hacer los novelistas. El intérprete debe acercarse profundamente a lo que los otros jueces han dicho en sus sentencias, con el fin, de tenerlos en cuenta y asegurar un conjunto de normas, coherentes y justas. Por consiguiente, encontramos dentro del sistema jurídico varios criterios que nos indican cómo resolver un caso. Por ejemplo, actualmente, en la ciudad de Bogotá dentro de los Juzgados Laborales del Circuito existen dos jueces que han inaplicado el Acto Legislativo 001 del 2005; acto legislativo que eliminó (modificó) varios derechos de la seguridad social en Colombia, perjudicando a los trabajadores y/o pensionados; por consiguiente, estos jueces lo consideraron contrario al espíritu de la Constitución y a los Tratados Internacionales. Interpretación que nos parece correcta, en tanto, no sólo se limita a los párrafos literales del artículo modificado en la Constitución sino que ve el conjunto jurídico como un todo, como una novela la cual debe ser tenida en cuenta en sus totalidad, no mínimos párrafos, que al interpretarlos solos dejan sin sentido el universos jurídico de las normas Colombianas.
 
Por otra parte, la interpretación actual (hermenéutica jurídica colombiana) guiada por el artículo 230 de constitucional señala que los jueces en sus providencias deben someterse al imperio de la ley. Sin embargo, en los últimos años encontramos que la jurisprudencia ha tomado un papel importante. Por ende, los jueces no pueden desatenderla, ni el precedente horizontal (atender a sus propios fallos) ni el precedente vertical (atender los precedentes de los superiores jerárquicos). Pero más sin embargo encontramos en la gran mayoría de las sentencias que no se hace un análisis global del caso específico, sino que se toma la norma, la jurisprudencia y se falla. Por el contrario, no consideramos que la norma le diga nada a los casos sino es el caso es el que debe hacer hablar al universo jurídico. De esta forma se armonizarán en la imaginación del intérprete todas las leyes para resolver los casos conforme a la justicia.  
 
Los sistemas jurídicos, como bien sabemos, tienen diversos problemas al momento de relacionar y aplicar a casos en concretos. Buscar la mejor forma para solucionar dichos problemas corresponde a una labor de distintas autoridades, tales como, funcionarios, académicos, jueces, entre otros. Por eso llevar a una discusión sobre la mejor forma de interpretar el derecho con el fin de encontrar seguridad jurídica dentro del sistema parece ser una labor difícil. A pesar de todo, en algunas ocasiones no se muestren resultados y lleguemos a una especie de escepticismo, no podemos desfallecer, debemos seguir proponiendo e intentando buscar la mejor forma para brindarle a todos, justicia e igualdad.
 
La literatura en consecuencia nos puede brindar esta posibilidad. Intentar hacer del juez un conocedor, primero, de los hechos, motivos y sentido del caso y segundo, de todas las razones que llevaron a otros jueces a juzgar de tal manera. Es un buen ejercicio mental. En consecuencia tenemos a los jueces en una cadena de interpretaciones, en la búsqueda de desentrañar el espíritu de las decisiones anteriores y del la esencia del  caso; caso que debe hablar por sí solo y para el derecho, esto nos llevará a mantener el espíritu de la Constitución.
 
Entonces, y a manera de conclusión, podemos decir que como juristas nos encontramos en la construcción de una novela; novela denominada Estado Social y democrático  de Derecho. Los jueces se encuentran por ende, en la edificación de la paz y de la justicia de una sociedad. Los fallos y decisiones de los jueces deben encontrar por medio de hermenéutica el sentido del  preámbulo de la Constitución, tomado este como la introducción de la novela. Y este debe ser entendido armónicamente a través de los análisis históricos, sociales, políticos y económicos que nos conducen a nosotros como un pueblo.


3 de julio de 2013

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Articulo publicado en el Periódico La Ley



Previo a cualquier comentario o formular una pregunta en este artículo de reflexión, debemos recordar que los derechos emanados de leyes sociales como los derechos que se reclaman por la existencia de un contrato individual de trabajo regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, así como algunas prestaciones económicas referentes al Sistema de Protección Social, y entre ellas las del Sistema de la Seguridad Social Integral, tienen un término para ser solicitados, y la falta de su reclamación, ya sea de forma directa o a través de los operadores judiciales, da como consecuencia la pérdida del derecho reclamado.

 
Por consiguiente, la figura reproducida tanto en la norma sustantiva (CST), como en él la normativa procesal (CPTySS), es aplicable de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales de las altas cortes colombianas a las prestaciones de la seguridad social, esto es, la prescripción extintiva del derecho, y al hacer referencia a un derecho fundamental, se hace necesario responder a la pregunta sí ¿la prescripción de las prestaciones de la seguridad social violan derechos fundamentales?, problema difícil de resolver en tan cortas palabras.  

 

Recordemos entonces que, la seguridad social es una disciplina autónoma, y respecto del derecho prestacional (pensión), su reconocimiento por ser un beneficio periódico, no tiene vencimiento alguno para su exigibilidad, pero contrario a ello, las mesadas, las reliquidaciones pensionales, las prestaciones no periódicas, la indemnización sustitutiva, el auxilio funerario, y demás, finalizan en un término, que por regla general está determinado en la ley.

 

Así, las diferentes normativas establecen que dependiendo uno u otro caso, la exigencia del derecho laboral desaparece con el tiempo, y a la par también los derechos derivados de la seguridad social (prescripción extintiva), ya sea en un término de un año pero nunca superior a tres años.

 

Contrario a la norma, la Corte Constitucional ha precisado que la seguridad social debe considerarse “[…] un derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno (art. 53 C.P). (…) Para la Corte la naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida dignas […]” (Sentencia C-624 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil, sentencia C-230 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara, Sentencia T-746 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.     En donde, se afirma categóricamente que, no todo el derecho a la seguridad social se extingue con el tiempo.

 

Sin embargo, debemos agregar que la seguridad social actualmente es un derecho autónomo como ya se determino, en donde la figura de derechos adquiridos no solamente debe ser el argumento para su respeto, sino que su naturaleza de fundamental los hace constitucionalmente imprescriptible, por consiguiente sí desde la esfera supra legal perece, la jurisprudencia de la Corte Constitucional habilita la idea de no prescripción.

 

Tal ha sido la postura de las altas cortes que se centran en determinar que el reconocimiento de la pensión, ya sea de jubilación, vejez e invalidez, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo, empero, no pasa lo mismo con las demás prestaciones como lo consagrado para las prestaciones del Sistema de Riesgos Laborales (artículo 22 de la ley 1562 de 2012) o aquellas que solo se cancelan una vez, por cuanto que por vía administrativa o por vía judicial, su reclamo termina de conformidad con el término de cada una, pero nunca mayor a los tres años, ya que se aplica la figura de la prescripción de las acciones laborales (artículo 488 del CST y 151 del CPTySS).

 

La contestación previa a esta pregunta, es sostener que, al igual que el reconocimiento de la pensión, todas las prestaciones del Sistema de Protección Social, en donde se encuentra el Sistema de Seguridad Social Integral no deben prescribir, y ejemplo de esto es la legislación Chilena (artículo 4 de la ley 19260 de 1993) en donde se declara la imprescriptibilidad del derecho, y tan solo aplican la figura de prescripción de las mesadas.  

 

Por consiguiente, la respuesta al interrogante planteado deberá incluir la idea de que estamos en presencia de un derecho, donde no puede aplicarse la prescripción del estatuto del trabajo o de la norma procesal laboral, o la regulación consagrada en normas civiles; por el contrario, el respecto a los derechos fundamentales hace que al estar consagrado como principio orientador del Estado Social de Derecho, y a la  par al consagrarse la seguridad social como una garantía de derechos humanos, la única forma de amparar su protección es dándole sin dudarlo, la validez a todas las prestaciones económicas de imprescriptibles.

 

Estamos sin dudarlo, en presencia de valores axiológicos constitucionales, que le da su validez, primero como un derecho irrenunciable, y posteriormente como un derecho imprescriptible y fundamental.   Por consiguiente, la respuesta a la inquietud planteada es que aunque existan dentro del ordenamiento normas donde se determine su prescripción, dicha figura extintiva no deben tener cabida, toda vez que, la suprema guardiana de la constitución aunque en sentencias determina que en armonía con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 superiores, es imprescriptible (sentencia T-297/12, Luis Ernesto Vargas Silva), dicha regla se emplea parcialmente y solo respecto del reconocimiento, ya que como lo hemos anotado, el problema no se presenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, sino, respecto de las demás prestaciones económicas temporales, transitorias o no periódicas.

 

A pesar de la regulación en normas positivas o la postura de la Corte Suprema de Justicia, no compartimos la presencia indiscriminada de la prescripción extintiva de un derecho patrimonial, por el contrario, sostenemos la idea que los límites temporales desamparan el derecho a la seguridad social.

 

Por el contrario en desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a las personas, a la dignidad, al mínimo vital, a la tercera edad (Sentencia C-198 de 1999 MP Alejandro Martínez Caballero reiterada en las sentencias T-746 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa y T-681 de 2011 MP Nilson Pinilla Pinilla), una forma de mantener las condiciones de vida digna, así como el derecho patente dentro de un Estado Social de Derecho es el reconocimiento de derecho sociales.

 
La idea planteada no va en contravía de la seguridad jurídica, discusión que debemos desarrollar en una próxima oportunidad, empero, categóricamente la seguridad social, sea sobre reconocimiento de derechos prestacionales o por las demás prestaciones, así tengan plazo extintivo en la ley, todas las prestaciones, por desarrollar derechos sociales debe ser imprescriptibles, por cuanto su amparo nace como principio protector dentro de la constitución política, y el no reconocimiento, afecta de forma directa derechos fundamentales y la esencia misma de la ley suprema. 

1 de junio de 2013

NEOGARANTISMO EN EL SISTEMA DE RIESGOS LABORALES


Ponencia en el VIII SEMINARIO INTERNACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y EL MUNDO DEL TRABAJO, de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre.

                                                                               Hay quien cruza el bosque, y
 sólo ve leña para el fuego."
Lev Nikolaievich.

 
 A MANERA DE INTRODUCCIÓN
A propósito del desarrollo que ha tenido la seguridad social como una disciplina autónoma, primero desde la norma constitucional como neogarantismo, y a la par el auge en los últimos años dentro de esta casa de estudios (universidad Libre) de la  mano del área de derecho laboral de la facultad de derecho; es pertinente realizar un esbozo sobre el impacto, sobre la trascendencia, de la última modificación del Sistema de Riesgos Profesionales, hoy, Riesgos Laborales.
La palabra riesgo viene del latín riscare, el cual hace referencia a arriesgarse, que implica necesariamente peligro. El legislador tiene la necesidad de prever todas las actividades que envuelvan ineludiblemente un riesgo para las personas que desarrolla una actividad.
Acaecido un hecho, que configure riesgo puede conllevar a desestabilizar núcleos de la sociedad. Es por esto, que la regulación en tema de riegos, y este caso la regulación de los riesgos laborales, llevan implícitamente loables intenciones para el beneficio y la estabilidad de la población en donde se encuentran tanto las personas que laboran por cuenta ajena (trabajadores dependientes), como todos aquellos que deben ser resguardados por la exposición a la que se ven expuestos. 
 
Ahora bien, por tan notable finalidad la regulación de los riesgos laborales, han venido teniendo un impacto trascendental en las normas que emanan del legislador, esto como consecuencia de la lucha de los trabajadores a lo largo de la historia colombiana, en cuanto al reconocimiento de derechos por parte del legislativo y por las influencias que han tenido en nuestras instituciones, especialmente y en este caso, del derecho Alemán, Europeo y Norteamericano.
Pues bien, la finalidad del sistema bajo el enfoque del riesgo es proteger a los trabajadores, en primera medida,  para que en el evento de la ocurrencia de un hecho (daño) que pueda alterar su salud física o mental, y por tal motivo, no pueda volver a trabajar o, no lo haga de la misma manera o, muera en dicho oficio, esto conlleva amparar dicha afectación, pero a la par las neo garantías, se presentan como prevención, en todo aquello que aqueje  su vida persona y la vida de las personas que lo rodean.
 
Entonces tenemos que la reglamentación de los riesgos laborales, nace conforme a hechos específicos tales como, la invención de la maquina y su utilización en las empresas, el cambio de pensamiento que dio la entrada a la modernidad, pero sobre todo en la actualidad esta regulación se encuentra sustentada en la dignidad humana, la cual, actualmente en Colombia, está contemplado como derecho constitucional y al mismo tiempo debe entenderse conforme a los criterios de la Corte Constitucional y los diversos Tratados Internacional que regulan dicho tema.
 
En tal sentido, las normas de un país que se encuentra enmarcado dentro de los parámetros de un Estado Social de Derecho, sus regulaciones se encuentran encaminadas a dignificar la vida de las personas, y se dignifica más la vida cuando se previene, que cuando se protege.
 
Dentro de la Constitución Política de 1991, se consagra a lo largo de varios artículos (Preámbulo, artículos 2, 4, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, y 53, entre otros) que la Seguridad Social es un derecho.
A la par, mediante los pronunciamientos de la Corte Constitucional, debemos entender que es un derecho fundamental, lo que hace que dentro del ordenamiento, no sea una figura yerta o estática, sino que por el contrario, además de ser un derecho, está investido como una garantía, la cual está en cabeza del Estado.
 
          Por ello, corresponde al Estado la dirección, coordinación, control y el reglar el sistema, empero, las normas que se expidan deben responder a principios generales de la seguridad social como la progresividad, como la utilidad en su creación, como la favorabilidad, respondiendo así a la protección del riesgo (factores de riesgo) con ocasión o causa de la relación laboral o del medio donde se desempeñe la labor, como punto regulador dentro y fuera de las relaciones laborales.
Con esta breve reseña, empezamos a desarrollar la presente ponencia, la cual dividiremos en tres partes, la primera haremos una aproximación al tema, la segunda, desarrollaremos la pregunta que posteriormente plantearemos y por último grosso modo daremos unas conclusiones.
Sea lo primero, que determinemos que los riesgos profesionales, hoy laborales, no son un tema nuevo dentro de la legislación colombiana, sin embargo, su desarrollo resurge a partir de normativas como la ley 100 de 1993 y el decreto 1295 de 1994, entre otras.
Ángela Concha y Edgar Velandia (2011) indican que el surgimiento de este resguardo en Colombia es desde comienzos del siglo XX, siendo la primera ley, la 57 de 1915, en donde se regularon los accidentes de trabajo, y se estableció que, el patrono seria responsable de los accidentes ocurridos a sus operarios en el ejercicio de su profesión.
Posteriormente se promulgaron la ley 6 de 1945 donde se definió la enfermedad profesional y la Ley 90 de 1946 que determino beneficios en caso de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.
Y, mediante el decreto 3170 de 1964 se establece en Colombia el Reglamento General del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, pruebas que denotan guarda.
 
Antes de seguir con el eidos que nos convoca, debemos precisar, qué hace parte del Sistema de Protección Social (Ley 789 de 2002 y 1151 de 2007), el cual se compone de:
El Sistema de Seguridad Social Integral,
El Sistema de Promoción Social, y
El Sistema de Formación Para El Empleo[2].    
Por ello, este subsistema (riesgos laborales) de la Seguridad Social Integral hace parte del Sistema de Protección Social, y se fundamenta en la protección del riesgo, originalmente al que estaban expuestos los trabajadores. De la misma manera JUAN CARLOS CORTES (2012:6) determina que se cimienta en un sistema de aseguramiento, en donde el empleador traslada el riesgo que crea al trabajador a una entidad aseguradora a cambio de una prima.
Conforme lo anterior, el sistema concede especial importancia a la prevención del riesgo, de modo que las ARL, los empleadores, y los trabajadores tienen responsabilidad específica en la materia (GERARDO ARENAS MONSALVE, 2011:642), esto es, el cuidado como principio orientador dentro de las políticas del Sistema de Protección Social, o lo que es lo mismo, al hablar de riesgos laborales debemos hablar de salud ocupacional, como componente sine qua non.
 
El objetivo del sistema de riesgos laborales, podríamos sintetizarlo entonces en la protección de las contingencias derivadas por la exposición a factores de riesgo, entendiendo la protección no solo como cuidado posterior, sino, obligatoriamente como cuidado previo (precaución). Ejemplo de esto, es como la constitución española da las pautas respecto de la:
Necesidad de desarrollar una política de protección de la salud de los trabajadores mediante la prevención de los riesgos derivados de su trabajo[3].
Por consiguiente la real ley 31 de 1995 nos enseña qué debemos entender por "prevención" siendo el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo.      Igualmente refiere que debemos entender como "riesgo laboral", la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Que se debe  calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, y para ello se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.
        Por último, que se debe considerar como "daños derivados del trabajo", siendo estas las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo (artículo 4).
 
La legislación Argentina, establece en la Ley 24.557 de 1994 la cobertura de los accidente de trabajo, accidentes in itínere, y algunas enfermedades profesionales listadas.
Y a la par, la legislación nacional, conforme la última modificación, ley 1562 de 2012, en su artículo 1 claramente determina que: 
 
Es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.
Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades laborales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos Laborales.
 
Por consiguiente, el núcleo esencial lo podemos sintetizar:
a.          Protección de contingencias, en donde, el daño que se pueda producir dentro de los puestos laborales, está resguardado en regulaciones positivas.
b.          Políticas de prevención.
c.           Asistencia, ante la ocurrencia por la exposición a factores de riesgo
 
Por ello, el riesgo al que se está expuesto por el desempeño de la función o la ejecución de órdenes, como lo hemos determinado la amenaza a un daño, es lo que, el sistema resguarda.  Riesgo que podría equiparse a la ecuación:
Riesgo = Prov x Ser[4]
En donde se tiene en cuenta la probabilidad de que se produzca el daño (prov), y la severidad del mismo (ser), deben cuantificarse; tan es así, que es obligatorio al analizar cada puesto de trabajo, que claramente se determinen tanto los factores de riesgo, exposición, tasas de ausentismo, subprogramas dependiendo la actividad, estadísticas de enfermedades y accidente, entre otros[5]. 
 
UNIVERSALIDAD COMO PARTE DEL NEOGARANTISMO
Después de las anteriores generalidades, la modificación del sistema realizada en el 2012 rompe el amparo que se generaba en el trabajo por cuenta ajena (contrato laboral), puesto que en aplicación a los principios generales de la seguridad social, se da plena diligencia  a la protección de todas las personas, pero en especial:
               La universalidad implica el compromiso estatal, en todos sus órdenes
de ampliar la cobertura del régimen a todas las personas[6].
 
Por consiguiente, sea la oportunidad para plantear ¿sí la modificación del sistema de riegos laborales responde a la aplicación del neogarantismo?, entendiéndolo como la concepción sociopolítica que tiene los Estados sociales y democráticos de propender por el amparo de sus habitantes, fundante todo, en la dignidad humana.
Para responder al problema planteado, de sus pesos y contrapesos extraemos la inclusión no solo a aquellos que laboran por cuenta ajena (trabajador dependiente), sino también la inserción de los trabajadores independientes, miembros de agremiaciones y asociaciones, Defensa Civil, Bomberos y Cruz Roja, al igual que los trabajadores informales, aplicándose con ello el principio de universalidad, en lo que se refiere a ampliar la cobertura, tal y como se denota en el artículo 2 de la ley 1562 de 2012.
Se llenó el vacío dejado por sentencias como la C-858 de 2006 y C-1155 de 2008, que vedaron del ordenamiento colombiano excesos del ejecutivo, por ello, ya poseemos definiciones para los accidentes de trabajo y las enfermedades laborales, que juntas encierran el objeto de estudio del Sistema de Riesgos Laborales (SRL).
Al revisarse no varían dichas nociones conforme las que se estaban utilizando (artículo 200 del CST para enfermedad profesional y decisión 584 de la CAN para accidente de trabajo), sin embargo se aclaran y estructuran mejor dichas definiciones, y ejemplo de ello, es que además de conceptualizarse[7], se estipula claramente que se relacionan con desempeño de la función, ejecución de órdenes, aún fuera del lugar y horas de trabajo. También, cuando se da el accidente in itinere (itinerante), pero se agrega como novedad que también se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la función sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha función. Y por último, se extendió a actividades recreativas, deportivas o culturales, a los trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misión.
Respecto de la enfermedad laboral[8], se determina patentemente que es por la exposición a factores generadores de riesgo, al igual que la forma de determinar si es una enfermedad de origen laboral, ya sea mediante la tabla de enfermedades laborales, o la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacional, aristas para que sea reconocida como enfermedad laboral.  Obligándose el Ministerio de la Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo a realizar una actualización de la tabla de enfermedades cada tres años.
          De otra parte, cambio significativo dentro de los lineamientos del nuevo sistema es la introducción de postulados más proteccionistas a los ya existentes, determinando (artículo 7 ley 1562 de 2012) que la mora durante la vigencia de la relación laboral (incluyendo contrato de prestación de servicios) no es pretexto para dejar de prestar el servicio por parte de las ARL (Administradoras de Riesgos laborales), por el contrario, lo prestarán sin problema alguno y después podrán repetir contra el empleador o contratante que dejó de cumplir con sus obligaciones.
          Aspecto sustancial del cambio es la aplicación de políticas que aunque no son nuevas, hoy sin lugar a dudas toman relevancia en las empresas, ya que la Salud Ocupacional, sale del rincón del olvido en donde había estado por parte de los entes de control y vigilancia, y por parte de las mismas empresas, para tomar un nuevo aire  estableciendo que la educación, la prevención, el ambiente laboral y la vida saludable son  parámetros obligados dentro del nuevo Sistema de Riesgos Laborales.   
Por tal razón, se vislumbra un creciente campo para aquellos profesionales de las diferentes disciplinas puesto que se hace imperioso la implementación de especialistas en su calidad de supervisores para las empresas de alto riesgo, puesto que la ley otorga a terceros “la revisión y aplicación de los Programas de Salud Ocupacional”.          Tarea mayúscula para los versados en Seguridad Social y carreras afines con este nuevo reto profesional.
          Esta ley, la de riegos laborales aumenta el número de entidades que por primera vez pueden realizar la calificación de la perdida de la capacidad laboral, puesto que adiciona las ya existentes: Instituto de Seguros Sociales -ISS, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, Administradoras de Riesgos Laborales - ARL-, Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y Entidades Promotoras de Salud – EPS, a la par, también lo puede hacer la Junta Regional.
Las demás reglas contenidas en el Manual Único de Calificación siguen intactas y continúan obligatorias al momento de dictaminar.
Como vemos, hay ideas diversas, pasando por la ampliación de la cobertura, instaurando los conceptos de accidentes y enfermedades (cuando su nexo es por causa o por ocasión del trabajo o por estar dentro del medio laboral), la no suspensión del servicio, ampliación del objeto del Fondo de Riesgos Laborales, calificación de la perdida de la capacidad laboral, sistema obligatorio de calidad, sanciones, entre otros; Sin embargo, ninguna de las reglas de la ley 1562 de 2012 (vigente desde el 11 de  julio) despierta tal interés como aquella que determina la reforma a la Constitución y especialmente al concepto de derechos fundamentales que conlleva la seguridad social como parte integral de la carta política.
No queda claro si lo descrito en el artículo 22 de la normativa cuando habla de la prescripción de las prestaciones del Sistema de Riesgos Laborales hace referencia no solo a las mesadas pensionales cuya prescripción es de tres años, al mismo tiempo, se refiere a “las demás prestaciones” hablando de la prescripción; significa que hace alusión a las instituidas en el decreto 1295 de 1994 y en la ley 776 de 2002, esto es, prestaciones asistenciales y económicas, como la incapacidad temporal o permanente, las indemnizaciones, la pensión de invalidez de origen laboral o de sobrevivientes (artículo 7 decreto 1295 de 1994), entonces, “todas” es la pregunta que nos inquieta, prescriben a partir de la fecha en que se genere, concrete y determine el derecho, ó por el contrario el reconocimiento de la pensión de invalidez o de sobrevivientes originada de una enfermedad laboral o accidente de trabajo como lo han determinado todas las altas Cortes del país (Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia) es imprescriptible y no se pierde tal reconocimiento, por el paso del tiempo, tan solo prescriben las mesadas de forma trienal.   
Mayúscula idea les queda a los operadores judiciales y constitucionales de interpretar dicho articulado, puesto que cercena derechos sociales fundamentales como la seguridad social, al darle un corto tiempo para su exigibilidad, ya que como la normativa lo afirma, prescriben en el término de  tres años, y tal concepción contravía el núcleo de protección de Estados democráticos como el nuestro, ese status personae, y claro está, principios como la dignidad humana como pilar de la constitución, que sin lugar a dudas podrían ceder sino quedan visibles las reglas de juego establecidas en el Sistema de Riesgos Profesionales, hoy, Sistema de Riesgos Laborales, perdiendo así la preeminencia que la Seguridad Social sea categorizada como derecho y garantía constitucional. (PREGÓN DISTRITAL, marzo de 2013)
 
Vale, la pena detenernos en dos temas: Respecto a quien debe cancelar el valor del aporte en el caso de los trabajadores independientes y contratistas persona natural, y lo relacionado con los exámenes de salud ocupacional para trabajadores y contratistas.
Sea lo primero determinar que en aplicación a las nuevas políticas introducidas en la normativa (1562 de 2012) son afiliados obligatorios tanto trabajadores independientes y contratistas personas naturales, siempre y cuando, la exposición al riesgo esta categorizada entre los niveles 4 y 5; Por el contrario, sí el trabajador independiente no tiene o no está expuesto a dichos niveles, su afiliación es voluntaria dentro del sistema.       Con ello, actualmente todas las personas pueden afiliarse al SRL sin problema alguno, superando problemas de cobertura en cuanto a los sujetos, ya que se amplió la protección para quienes por décadas estaban desamparados.
Igualmente, nace una nueva obligación al contratante, de índole económica, generada por el trabajador independiente como por el contratista persona natural, toda vez que, quedó expresamente obligado a cancelar el valor del aporte el contratante, ya que por las actividades que se le encargan, el contratante está exponiendo a un posible daño, o mejor, está exponiendo a factores de riesgo al contratista o trabajador independiente, y por ello, el de asumir el valor del aporte. 
Sin embargo,  la norma no examina el centro de trabajo, ni una menor o mayor exposición a riesgos para condicionar el pago, menos obliga a realizar una panorama de riesgos, por el contrario, se exige solo por el hecho de ser niveles 4 y 5[9], puesto que se consideran actividades de alto riesgo.
Disentimos de lo reglado, puesto que lo que debe primar es el puesto de trabajo y la exposición a que se está sometido, esto es, que las tareas o labores propias deberán valorarse para que el contratante cancele el valor del aporte, ya que, sí existen centros de trabajos debidamente valorados, la cotización deberá variar según el nivel del riesgo, y no se deberá tomar en cuenta la actividad principal de la entidad o de la institución, y solo en el evento que no haya dichos estudios, será regla a seguir la actividad de la empresa, para que ahí sí, el valor del aporte lo cancele en la integridad el contratante.
Ejemplo de ello, es la Policía Nacional, en su calidad de contratante, en donde la actividad de la empresa (entidad estatal) concibe ya de por sí un riesgo, por consiguiente, el valor del aporte por ser nivel IV y V, por la categorización de la entidad seria la regla, y por ello se generaría la obligación de cancelar por el contratante el valor del aporte del contratista al SRL.
En cambio, sí se tiene en cuenta en cada caso particular, la exposición al riesgo, centros de trabajo, nivel de exposición, el nivel como tal, tendría que variar (de I a V) y, por consiguiente, quien cancele dicho aporte será directamente el contratista y ya no el contratante. 
Sin embargo, la duración del contrato (civil, comercial o administrativo) debe ser igual o mayor de  un mes, y así lo aclaró el decreto reglamentario de la ley (723 de 2013), para que se dé la calidad de afiliado al sistema, generándose de forma adicional, que sí son varios los contratos, deberán cuantas veces sea afiliarse a la misma ARL, sin importar el número de veces.
Como segunda medida, recordemos que mediante la resolución 2346 de 2007 del Ministerio de Protección Social (ya inexistente), en Colombia son obligatorios los exámenes médicos ocupacionales, determinándose en dicha norma que deben ser pre ocupacionales, ocupacionales y pos ocupacionales, toda vez que, conforme al decreto 614 de 1984 es obligación de los empleadores organizar y garantizar el funcionamiento de la salud ocupacional, siendo las evaluaciones médicas ocupacionales parte de los subprogramas de medicina preventiva y del trabajo (Resolución 1016 de 1989, numeral 1 del artículo 10).
        Por ello, es obligatorio para todos los empleadores, empresas públicas o privadas, contratistas, subcontratistas, entidades administradoras de riesgos laborales, personas naturales y jurídicas prestadoras o proveedoras de servicios de salud ocupacional, entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud y trabajadores independientes del territorio nacional, monitorear la exposición a factores de riesgo, y determinar la existencia de consecuencias en la persona por dicha exposición. Por ello existen tres tipos de evaluaciones médicas ocupacionales[10] obligatorias:
1.     Evaluación médica pre ocupacional o de pre ingreso[11].
2.     Evaluaciones médicas ocupacionales periódicas (programadas o por cambios de ocupación)[12].
3.     Evaluación médica pos ocupacional o de egreso[13].
 
Igualmente, además de reactivarse la obligación por parte de los empleadores en realizar los exámenes ocupacionales, la reciente regulación (decreto 723 de 2013) hace  obligatorios estos exámenes a los contratistas (personas naturales) y a los trabajadores independientes, pero por cuenta de las personas y no del contratante.  
Por último, vale la pena analizar grosso modo que desde 1994 ha existido en Colombia regulación para determinar enfermedades de índole laboral, pues aparecen enlistadas como se ordenó en el decreto 1295 de 1994, que conllevo a la expedición de una regulación de pocas, en dicho momento, enfermedades profesionales, tabla[14] que posteriormente fue modificada por el decreto 2566 de 2009, en donde se observan 42 padecimientos como consecuencia del trabajo.          Norma que está vigente dentro del ordenamiento colombiano, y muestra es cuando se:
Establece patologías prácticamente monocausales,  ejemplo de ello es la asbestosis como consecuencia  de la exposición al asbesto, cuando la exposición a asbesto ocasiona múltiples patologías y no únicamente asbestosis[15].
 
Por ello, y debido a la expedición de la ley 1562 de 2012 se pretende reglamentar el artículo 4° sobre la actualización de la tabla de enfermedades laborales, utilizando un doble criterio, ya sea por agentes de riesgos, o por grupos de enfermedades.
Respecto del componente primero pretende determinar diferente a la anterior tabla, que existen agentes etiológicos o factores de riesgo, se describe expresamente las ocupaciones o industrias donde representativamente se puede dar y, un vasto listado de las enfermedades que se producen por la combinación de los factores, agente y las industrias:
 
AGENTES QUÍMICOS
AGENTES ETIOLÓGICOS O FACTORES DE RIESGO OCUPACIONAL
OCUPACIONES / INDUSTRIAS
El listado de ocupaciones e industrias no es exhaustivo. Se mencionan las más representativas, pero pueden existir otras circunstancias de exposición ocupacional.
ENFERMEDADES
Arsénico y sus compuestos arsenicales
 
1. Metalurgia de mineros arsenicales e industria electrónica;
2. Extracción de arsénico y preparación de sus compuestos;
3. Fabricación, preparación y utilización de tintas, lacas (gas arsina), insecticidas, parasiticidas y raticidas;
4. Procesos industriales en los que haya liberación de hidrogeno arsenicado;
5. Preparación y conservación de pieles y plumas y conservación de madera;
6. Agentes de la producción de vidrio, aleaciones de plomo, medicamentos y semiconductores.
 
 
1. Angiosarcoma de hígado (C22.3)
2. Neoplasia maligna de los bronquios y del pulmón (C34)
3. Otras neoplasias malignas de la piel (C44)
4. Polineuropatía debida a otros agentes tóxicos (G62.2)
5. Encefalopatía tóxica aguda (G92.1)
6. Blefaritis (H01.0)
7. Conjuntivitis (H10)
8. Queratitis y Queratoconjuntivitis (H16)
9. Arritmias cardiacas (I49)
10. Rinitis crónica (J31.0)
11. Ulceración o necrosis del tabique nasal (J34.0)
12. Bronquiolitis obliterante crónica, Enfisema crónico difuso o Fibrosis pulmonar crónica (J68.4)
13. Estomatitis ulcerativa crónica (K12.1)
14. Gastroenteritis y Colitis tóxicas (K52)
15. Hipertensión portal (K76.6)
16. Dermatitis de contacto por irritantes (L24)
17. Otras formas de hiperpigmentación: Melanodermia (L81.4)
18. Leucodermia no clasificada en otra parte. (Vitiligo).
 
 
El anterior cuadro, nos sirve a manera de ejemplo, en la medida de conocer y manipular el proyecto de decreto donde se actualiza la tabla de enfermedades, observándose una exposición a agentes químicos, pero igual puede ser a agentes diversos.
Igualmente, como segundo factor es por grupo de enfermedades, en donde esta primero descrita la enfermedad como tal, el código a que corresponde, los factores de riesgo, y las industrias donde se puede generar:
 
ENFERMEDAD
CÓDIGO CIE - 10
AGENTES ETIOLÓGICOS O FACTORES DE RIESGO OCUPACIONAL
OCUPACIONES / INDUSTRIAS
El listado de ocupaciones e industrias no es exhaustivo. Se mencionan las más representativas, pero pueden existir otras circunstancias de exposición ocupacional.
Tuberculosis Pulmonar
Tuberculosis del Sistema Nervioso
Tuberculosis de otros órganos
Tuberculosis Miliar
A15 – A16
A17
A18
A19
Micobacterium Tuberculosis
Micobacterium Bovis
Médicos, enfermeras, trabajadores de anfiteatro, personal de laboratorios biológicos y de diagnóstico, personal de lavandería en IPS, centros de diálisis, veterinarios, enfermeros de veterinaria, centros de refugiados o de inmigrantes, albergues para indigentes, centros de tratamiento para adicciones e instituciones correccionales, carniceros y mineros cuando previamente exista silicosis.
 
Con dicha actualización, de 42 enfermedades se aumenta a más de 200 anomalías de origen laboral, denotándose una mayor precisión al momento de determinar el origen, puesto que ya está plenamente descrito dentro de este vademécum, sin que se pueda confundir que sean de origen común, y con ello, las reglas respecto a la riesgos laborales sean especificas a favor de los trabajadores por cuenta propia o ajena, que se vean expuestos a un riesgo. 
 
CONCLUSIONES
Las nuevas políticas, de conformidad con las últimas modificaciones legislativas intentan en primera medida establecer una cultura preventiva, por cuento la forma de tratar tanto a los trabajadores independientes y contratistas (persona natural) se asemeja al resguardo que tiene los trabajadores dependientes, y de igual manera, se les protege de forma similar a estos nuevos afiliados.
Dicha cultura, cuyo fin es la protección y la prevención comienza con la obligación de exigir actualmente tanto a trabajadores como contratistas exámenes médicos ocupacionales.    Y aunque dicha regulación no es novedosa, creeremos que las empresas y entidades, ahora sí, se obligarán para su puesta en marcha y efectiva usanza.
        Por consiguiente, vislumbramos un nuevo enfoque del SRL (sistema de riesgos laborales) puesto que se denota la aplicación del principio de universalidad al obligarse a mayor número de personas a afiliarse al sistema, y al permitir a otras de forma voluntaria ingresar, pero a la par un protección mayor por la exposición, bastando la simple puesta en peligro para ser protegido (cobertura de contingencias).
          Sin embargo, falta reglamentación respecto a los trabajadores informales, la exposición a riesgos, centros de  trabajo, elementos de protección, listado tanto de enfermedades como de accidentes que pueden verse expuestos, por ello, respecto de dichos afiliados falta la reglamentación respectiva.
          La nueva orientación genera obligaciones económicas a los contratantes, por ser ellos quien genere la exposición a factores de riesgo.
          De otra parte, quedan definidos conceptualmente que se entiende por enfermedad laboral y accidente de trabajo, llenado con ello vacios existentes.
          Respecto de la tabla de enfermedades claramente nace la obligación al Estado de su actualización cada tres años.
          Una última, pero no única conclusión es la presencia de mayor garantismo (neogarantismo) desde varios ángulos:
1.          Mayores políticas sobre prevención.
2.          Vigilancia y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
3.          Resguardo mediante normativas tanto de enfermedades como accidentes por la exposición a factores de riesgo.
4.          Aplicación de la universalidad como compromiso estatal[16].
5.          El SRL deben responder a principios como la progresividad, como la utilidad, como la favorabilidad.
6.          Como parte de las nuevas políticas del sistema, no será necesario esperar el daño, sino que la exposición es suficiente para su amparo.
Por consiguiente, la modificación del sistema de riegos laborales categóricamente responde a la aplicación del neogarantismo, esto es, políticas sociales que propender por el amparo de sus habitantes, fundados en la dignidad humana, esto es, la consolidación del derecho fundamental a la seguridad social, sin embargo, debe demostrarse la efectividad no solo en su diligencia, sino en el costo para implementarse.
Y aunque no lo desarrollamos dentro de la presente ponencia, la prevención no solo debe ir dirigida hacia riesgos físicos, sino que debe orientarse a la par a la protección de los riesgos psicosociales, entendidos estos como la sumatoria de factores intralaborales, extralaborales y personales que influyen en la ejecución de la labor u oficio.
Condiciones psicosociales cuya identificación y evaluación muestran efectos negativos en la salud de los trabajadores o en el trabajo[17], los cuales en una interrelación dinámica, mediante percepciones y experiencias, influyen en la salud y el desempeño de las personas[18], puesto que aspectos familiares, desplazamiento largos para ir a trabajar, estrés, problemas personales, exceso de jornadas laborales, carga laboral, acoso, medio ambiente laboral, entre otras circunstancias, afectan directamente la salud mental, y por ende, a los trabajadores dependientes, trabajadores independientes, contratistas y el trabajo, labor u oficio que efectúan.
 
REFERENTES BIBLIOGRÁFICOS.
ARENAS MONSALVE, Gerardo. (2011), El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Bogotá.
CORTES GONZÁLEZ, Juan Carlos. (2012), Régimen de Los Riesgo laborales en Colombia, Editorial Legis, Bogotá.
CETINA VARGAS, Oswaldo (1986), Derecho Integral de Seguridad Social, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1986.
HENAO ROBLEDO, Fernando. (2008), Codificación en Salud Ocupacional, Ecoe ediciones, primera edición, Bogotá.
JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, STEPHANIE, (2013) Regulación De La Enfermedad Laboral En Colombia y Proyecto De Nueva Tabla De Enfermedades, Ensayo realizado sobre el proyecto de ley que habla de la nueva tabla de enfermedades laborales, publicado en el blog DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL.
PUYANA SILVA, Alfredo. 2011, El Sistema General de Riesgos Profesionales en Colombia. 1° ed. Universidad Externado de Colombia
RENGIFO ORDOÑEZ, Jesús María. (1974), La Seguridad Social en Colombia, Editorial Temis, Bogotá.
TORREGROZA SÁNCHEZ, Augusto Enrique. (2009), Introducción al Derecho de la Seguridad Social, Editorial Ibáñez, Bogotá.
TRUJILLO MEJÍA, Raúl Felipe. (2009), Seguridad Ocupacional, Ecoe ediciones, quinta edición, Bogotá.
 
Normativa
Ley 31 de 1995 (España)
Ley 1562 de 2012
Decreto 723 de 2013
Ley 789 de 2002
Ley 1151 de 2007
Decreto 1295 de 1994,
Decreto 1607 de 2012
Decreto 1832 de 1994
Resolución 2346 de 2007 del Ministerio de Protección Social
Resolución 2646 de 2008.
 
Cibergrafia:
 
 
 
 
 
 
Otros
PREGÓN DISTRITAL, artículo Se Reestructura la ley 100 – Nuevo sistema de Riesgos Laborales, publicado marzo –abril de 2013, edición 65, Bogotá. 
 


[1] Ponencia en el VIII SEMINARIO INTERNACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y EL MUNDO DEL TRABAJO, de la Facultad de Derecho de la Universidad libre (2013).
[2] Régimen de los Riesgos laborales en Colombia, pág. 14
[4] (HTTP://WWW.ELERGONOMISTA.COM/27EN01.HTML, recuperado 15 de marzo de 2013
[5](HTTP://WWW.ELERGONOMISTA.COM/27EN01.HTML), recuperado 15 de abril de 2013
 
[6] Arenas Monsalve, Gerardo  (2011), El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Bogotá.
 
[7] Ley 1562 de 2012. Artículo 3°. Accidente de trabajo. Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte.
Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.
Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.
También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la función sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha función.
De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecución de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se actúe por cuenta o en representación del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misión.
[8] Ley 1562 de 2012, Artículo 4°. Enfermedad laboral. Es enfermedad laboral la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacionales será reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes.
Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos [8]Laborales, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales.
Parágrafo 20. Para tal efecto, El Ministerio de la Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo, realizará una actualización de la tabla de enfermedades aborales por lo menos cada tres (3) años atendiendo a los estudios técnicos financiados por el Fondo Nacional de Riesgos Laborales.
[9] De conformidad con los decreto 1295 de 1994, 1607 de 2012 y 723 de 2013.
[10] Resolución 2346 de 2007 del Ministerio de Protección Social, artículo 3.
[11] Artículo 4° ibídem. Evaluaciones médicas preocupacionales o de preingreso. Son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo.
El objetivo es determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales; establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación, e identificar condiciones de salud que estando presentes en el trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo.
El empleador tiene la obligación de informar al médico que realice las evaluaciones médicas preocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en forma breve las tareas y el medio en el que se desarrollará su labor.
En el caso de que se realice la contratación correspondiente, el empleador deberá adaptar las condiciones de trabajo y medio laboral según las recomendaciones sugeridas en el reporte o certificado resultante de la evaluación médica preocupacional.
Parágrafo. El médico debe respetar la reserva de la historia clínica ocupacional y sólo remitirá al empleador el certificado médico, indicando las restricciones existentes y las recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempeñar la labor.
 
[12] Artículo 5°. Evaluaciones médicas ocupacionales periódicas. Las evaluaciones médicas ocupacionales periódicas se clasifican en programadas y por cambio de ocupación.
A. Evaluaciones médicas periódicas programadas
Se realizan con el fin de monitorear la exposición a factores de riesgo e identificar en forma precoz, posibles alteraciones temporales, permanentes o agravadas del estado de salud del trabajador, ocasionadas por la labor o por la exposición al medio ambiente de trabajo. Así mismo, para detectar enfermedades de origen común, con el fin de establecer un manejo preventivo.
Dichas evaluaciones deben ser realizadas de acuerdo con el tipo, magnitud y frecuencia de exposición a cada factor de riesgo, así como al estado de salud del trabajador. Los criterios, métodos, procedimientos de las evaluaciones médicas y la correspondiente interpretación de resultados, deberán estar previamente definidos y técnicamente justificados en los sistemas de vigilancia epidemiológica, programas de salud ocupacional o sistemas de gestión, según sea el caso.
B. Evaluaciones médicas por cambios de ocupación
El empleador tiene la responsabilidad de realizar evaluaciones médicas al trabajador cada vez que este cambie de ocupación y ello implique cambio de medio ambiente laboral, de funciones, tareas o exposición a nuevos o mayores factores de riesgo, en los que detecte un incremento de su magnitud, intensidad o frecuencia. En todo caso, dichas evaluaciones deberán responder a lo establecido en el Sistema de Vigilancia Epidemiológica, programa de salud ocupacional o sistemas de gestión.
Su objetivo es garantizar que el trabajador se mantenga en condiciones de salud física, mental y social acorde con los requerimientos de las nuevas tareas y sin que las nuevas condiciones de exposición afecten su salud.
Parágrafo. Los antecedentes que se registren en las evaluaciones médicas periódicas, deberán actualizarse a la fecha de la evaluación correspondiente y se revisarán comparativamente, cada vez que se realicen este tipo de evaluaciones.
[13] Artículo 6°. Evaluaciones médicas ocupacionales de egreso. Aquellas que se deben realizar al trabajador cuando se termina la relación laboral.
Su objetivo es valorar y registrar las condiciones de salud en las que el trabajador se retira de las tareas o funciones asignadas.
El empleador deberá informar al trabajador sobre el trámite para la realización de la evaluación médica ocupacional de egreso.
Parágrafo. Si al realizar la evaluación médica ocupacional de egreso se encuentra una presunta enfermedad profesional o secuelas de eventos profesionales –no diagnosticados–, ocurridos durante el tiempo en que la persona trabajó, el empleador elaborará y presentará el correspondiente reporte a las entidades administradoras, las cuales deberán iniciar la determinación de origen.
[14] Decreto 1832 de 1994.
[15] REGULACIÓN DE LA ENFERMEDAD LABORAL EN COLOMBIA Y PROYECTO DE NUEVA TABLA DE ENFERMEDADES, Ensayo realizado por  STEPHANIE JIMÉNEZ RODRÍGUEZ  sobre el proyecto de ley que habla de la nueva tabla de enfermedades laborales, publicado en el blog DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL. El 10 de febrero de 2013.
 
 
[16] Arenas Monsalve, Gerardo  (2011), El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Bogotá.
[17] Resolución 2646 de 2008
[18] Resolución 2646 de 2008, artículo 5.


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